Название: Франчайзинг в сфере малого предпринимательства - учебное пособие (А. Е. Леонов)

Жанр: Экономика

Просмотров: 3163


7. правовые основы франчайзинга в россии

В российском законодательстве франчайзинг рассматривается как коммерческая концессия и регулируется Гражданским кодексом РФ (ст. 1027–1040).

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. В их число  могут входить права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Предоставляемый по договору комплекс исключительных прав может включать:

– права на коммерческую информацию, охватывающую опыт организации соответствующей предпринимательской деятельности, т. е. ноу-хау;

– передачу прав на промышленный образец;

– программно-математическое обеспечение.

В целом перечень передаваемых объектов носит открытый характер, т. е.  может быть  значительно  расширен  по желанию сторон.

Однако в договор нельзя записать стоимость «деловой репутации», но при согласовании общей цены договора она, как правило, учитывается.

В связи с этим возникает один из самых сложных моментов в коммерческой концессии – реальная передача комплекса исключительных прав. Так как эти объекты нематериальны, то одновременно с заключением договора, должна быть подробно зафиксирована процедура передачи лицензий, разрешений, патентов и иных, необходимых для работы пользователя полномочий.

Так, например, по договору коммерческой концессии (франшизы) правообладатель «Колгейт-Палмолив» (США) передала «Колгейт-Палмолив» (Россия) фирменное наименование, 35 изобретений, 7 промышленных образцов, 60 товарных знаков, а также технологическое, техническое и коммерческое ноу-хау.

Очень важно согласование составляющих передаваемых прав:

– территории, охватываемой концессией;

– вида деятельности;

– объема производства и реализации в стоимостном и натуральном выражении.

Все перечисленные факторы могут одновременно использоваться неограниченным числом лиц.

Общие правила о фирменном наименовании и его охране установлены ГК РФ (ст. 54, п. 4). Фирменное наименование, будучи средством индивидуализации его обладателя и объектом исключительного права, может быть использовано только с согласия правообладателя. Франчайзинг является частным случаем такого использования.

Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное имя, по требованию обладателя обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. Закон о конкуренции самовольное использование чужого фирменного наименования квалифицирует как недобросовестную конкуренциию.

Коммерческое обозначение – применяемое  предпринимателем общеизвестное незарегистрированное наименование. Охрана коммерческого обозначения  не  регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основе ст.8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а в силу п.1. ст. 15 Конституции РФ предписания международных договоров имеют приоритет перед нормами других актов, в том числе и ГК РФ.

Основным актом, устанавливающим правовой режим использования товарных знаков и знаков обслуживания, является Закон РФ «О товарных знаках и знаках обслуживания».

Использование промышленных образцов регулируется Патентным законом.

Объекты авторских прав, в том числе программно-математическое обеспечение  и базы данных, охраняются  Законом «Об авторском праве и смежных правах».

Договор коммерческой концессии под страхом недействительности должен быть заключен в письменной форме. Договор регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве правообладателя. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в  федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Необходимость соблюдения регистрационной процедуры в обоих случаях обусловлена:

– особенностями возникновения и закрепления, исключительных прав на фирменные наименования,  товарные знаки  и другие объекты;

– специальными правилами передачи прав, установленными как в самом Патентном законе, так и Правилами, приказами, инструкциями Роспатента.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме:

– фиксированных разовых или  периодических платежей;

– отчислений от выручки;

– наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи;

– в иной форме, предусмотренной договором.

Правила по вознаграждению отражают сложившуюся практику и носят рекомендательный характер. Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание двух форм:

– фиксированной суммы (паушальный платеж), которая выплачивается сразу после  заключения договора;

– периодических, чаще всего годовых платежей, так называемых  «роялти» в виде отчислений в определенном проценте от суммы оборота (товаров, работ, услуг).

Пользователь периодически по договорам купли-продажи приобретает у правообладателя соответствующую продукцию, в которую закладываются цены, удовлетворяющие правообладателя с учетом  концессионального вознаграждения.

В ряде случаев пользователь оплачивает правообладателю вступительный взнос, производит выплаты, пропорциональные размеру товарооборота, и берет на себя обязательства производить определенный минимум закупок.

Обязанности сторон следует рассмотреть подробнее.

В соответствии со ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан:

– передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

– зафиксировать в договоре, какая именно информация подлежит предоставлению, так как перечень ее в законодательстве открыт и пользователь имеет право требовать любую информацию, ссылаясь на «необходимость осуществления прав»;

– выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;

– обеспечить регистрацию договора, если договором коммерческой  концессии не предусмотрено иное;

– оказывать пользователю постоянное техническое и консультационное содействие, включая организацию обучения и повышения квалификации работников. В этом случае желательно уточнять, что имеется в виду под постоянным техническим и консультативным содействием, как и определить возможность получения за это отдельной платы;

– контролировать качество товаров, производимых пользователем на основании договора коммерческой концессии.

В соответствии со статьей 1032 ГК РФ пользователь обязан:

– использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности  фирменное наименование  и  (или)  коммерческое обозначение  правообладателя  указанным  в договоре  образом;

– обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров качеству аналогичных товаров, производимых, непосредственно правообладателем;

– соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса, исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и  внутреннего  оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

– оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые  они могли бы рассчитывать, приобретая  (заказывая) товар непосредственно у правообладателя;

– не разглашать секреты производства правообладателя и другую, полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

– предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором (субконцессия – право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях, согласованных  с правообладателем либо оговоренных в договоре коммерческой концессии). Срок субконцессии не может превышать срока концессии;

– информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Анализируя обязанности сторон, хотелось бы отметить следующее:

1) комплекс исключительных прав предоставляется на льготной, привилегированной основе;

2) пользователь находится под своеобразной опекой в сфере рыночных отношений: имеет доступ к подготовленной  правообладателем  информации  и данным, разработанным и апробированным схемам, а также другим полезным сведениям, недоступным обычным образом в таком объеме, степени детализации и форме.

Необходимо заметить, что взамен правообладателю предоставляется право контролировать деятельность компании пользователя, как если бы это была его собственная. Этому праву корреспондирует обязанность пользователя строго соблюдать все инструкции и указания правообладателя (вплоть до оформления интерьеров).

Естественно, такая подчиненность направлена на защиту интересов конечного потребителя концессионной продукции. Об этом же говорит и особый порядок регистрации договора.

В свою очередь пользователь обязан:

– информировать  потребителя о том, что он выступает стороной договора коммерческой концессии. Способ доведения такой информации может быть словесным, письменным или графическим;

– сохранять коммерческую тайну, закрепив в договоре определение сведений, составляющих ее. В противном случае пользователю сложно выполнять требования ее сохранности, а правообладателю проверять ее соблюдение.

Коммерческая концессия позволяет правообладателю оптимально быстро и при минимальных финансовых затратах завоевывать рыночное пространство. Вместе с тем, она дает возможность пользователю внедряться в уже существующие коммерческие связи и выступать под знакомым потребителю «именем» с хорошо известной деловой репутацией. Именно поэтому, в ГК РФ установлены ряд взаимных ограничений, конкретный объем которых зависит от волеизъявления сторон.

Договором могут быть предусмотрены ограничения прав сторон, в частности, оговариваться:

– обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной  за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

– обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется договор;

– отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов, том числе и потенциальных, правообладателя;

– обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Однако все вышеперечисленные ограничения могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа, если будет доказано, что эти условия противоречат добросовестной конкуренции и свободе предпринимательской деятельности.

Законодатель закрепил как обязательные к исполнению нормы, в силу которых:

– правообладатель не вправе определять цену продажи товара пользователем или цену товаров, реализуемых пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

– пользователь не вправе продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо покупателям, проживающим на определенной территории.

В целях защиты потребителя законодатель установил субсидиарную ответственность (дополнительную) правообладателя по предъявляемым к пользователю претензиям по качеству товаров. Потребитель вправе рассчитывать на получение результата, эквивалентного тому, который он получил бы непосредственно от правообладателя.

Одна из самых насущных проблем договора коммерческой концессии – заключение договора на новый срок. Согдасно ст. 1035 ГК РФ пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора получает право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.

Правообладатель вправе отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока старого договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры, а также договоры  субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же  территорию, на  которой действовал прекративший договор.

В случае нарушения этого правила правообладатель обязан возместить пользователю все убытки. Условия нового договора должны быть не менее благоприятными, чем условия прекратившего действие договора.

Если правообладатель не желает продолжать партнерские отношения с пользователем, то следует учитывать, что закон, защищая права слабого, в нашем случае – пользователя, не регулирует этот вопрос.

Боязнь понести убытки будет толкать правообладателя на всемерное совершенствование работы пользователя. Единожды заключив договор, правообладатель берет на себя ответственность за работу подопечной структуры. И это, по мнению закона, должно отвечать требованиям конечного потребителя.

Обычно договоры коммерческой концессии заключаются на продолжительные сроки, а часто и без указания сроков. Если срок в договоре не указан, то каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, уведомив другую сторону не позднее, чем за шесть месяцев.

Правообладатель, всячески стремясь закрепиться на рынке, создав инфраструктуру, наладив систему консультирования и контроля, вложив немало средств пользователя, вряд ли откажется от дальнейшей работы со своим пользователем по вышеуказанным причинам, даже несмотря на разногласия.

Сложно представить пользователя, отказывающегося продолжать работать с раскрученным «брендом». С этим и связано отсутствие судебной практики по договорам коммерческой концессии, во всяком случае, в России.

С одной стороны, этому способствует особый порядок регистрации  договоров,  при котором условия,  не соответствующие  законодательству, не пройдут регистрацию, а с другой стороны, все вышеперечисленные проблемы решаются в процессе переговоров.

Субъектный состав договора коммерческой концессии имеет следующие особенности.

Поскольку его сторонами могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то не вправе заключать подобные договоры никакие иные лица и образования, в том числе органы государственной власти и управления, органы местного самоуправления, некоммерческие организации в виде союзов, ассоциаций, общественных объединений, учреждений, фондов и государственных корпораций.

Защита исключительных прав, возникающих в силу договора коммерческой концессии, осуществляется правообладателем.

Защита авторских прав определяется Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» (в редакции от 19.07.95г.). Закон регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием  произведений науки, литературы и искусства (авторское право), использованием фонограмм, исполнением, организацией передач эфирного и кабельного вещания (смежные права). Он включает в себя требования:

– признания прав;

– восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению;

– возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

– взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских прав, вместо возмещения убытков;

– выплаты компенсации, в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда.

Защита товарных знаков, знаков обслуживания определяется в Законе РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»  от 23.09.92 г. По этому закону:

Товарный знак и  знак обслуживания – это обозначения, предназначенные для отличия товаров, произведенных разными юридическими и физическими лицами. Наименование места происхождения товара – это название страны, населенного пункта, местности, используемое для обозначения товара, особые свойства которого определяются  характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами.

Использование чужого товарного знака и наименования места происхождения товара влечет за собой гражданскую и (или) уголовную  ответственность. Защита прав осуществляется путем публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего или удаления с товара или его упаковки незаконно используемого товарного знака.

Коммерческую тайну (ноу-хау) составляют охраняемая коммерческая информация и коммерческий опыт правообладателя. Такая информация не подлежит какой-либо специальной  регистрации и охраняется на основе договора, который пользователь заключает с правообладателем.

В соответствии со ст. 139 ГК РФ информация составляет коммерческую или служебную тайну в случае, когда:

– информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

– к ней нет свободного доступа на законном основании;

– обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Патентный закон РФ (в редакции от 30.12.2001 г.) регулирует имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов  (объектов  промышленной  собственности).

Право на изобретение, полезную модель, промышленный образец  подтверждает  патент  на изобретение, свидетельство на полезную модель, патент на промышленный образец.

Суды рассматривают споры об авторстве:

– на изобретение, полезную  модель, промышленный образец;

– об  установлении патентообладателя;

– о нарушении исключительного права на использование охраняемого объекта и другие.

Присвоение авторства, незаконное разглашение сведений об объекте промышленной собственности влекут за собой уголовную ответственность.

Вступивший в силу с 1 июля 2002 г. «Кодекс об административных правонарушениях» в ст. 7.12 устанавливает ответственность за нарушение  авторских  и смежных прав, изобретательских и патентных прав.

Уголовный кодекс РФ предусматривает ответственность за незаконное  использование товарного знака (ст. 180), а также за незаконное получение и  разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну (ст.183).